Recientemente, en el Foro "Privación injusta de la libertad: ¿Resultado de la política criminal o de la aplicación de la medida por los operadores" organizado por Publicaciones Semana, expertos de la Rama Judicial coincidieron en la importancia de que el Estado revise la política criminal en relación con la imposición de medidas cautelares que afectan la libertad del procesado dentro del proceso penal, con el fin de detener el perjuicio fiscal que se viene generando al erario, habida cuenta de la interposición masiva de demandas de reparación directa que buscan obtener la declaración de responsabilidad patrimonial del Estado derivada de la privación de la libertad de procesados que posteriormente resultaron exonerados por estos cargos.
Por parte de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, su Directora Adriana Guillén dirigió el debate hacia la necesidad de revisar la política criminal del país. Según la funcionaria "debemos replantear la medida cautelar de detención preventiva, su necesidad y el procedimiento para operarla sin que genere riesgo al Estado y al ciudadano". Por su parte, el Vicefiscal General de la Nación Jorge Perdomo aseguró que Colombia es un país carcelero lo cual conlleva a los operadores jurídicos a dictar medidas de aseguramiento sin los fundamentos y pruebas necesarias.
La imposición de la detención preventiva como instrumento cautelar dentro del proceso penal, es una medida que viene precedida de una serie de comprobaciones que de por sí exigen una profunda verificación de condiciones fácticas y jurídicas, por lo que su implementación en teoría, acarrea consigo un ponderado juicio de legalidad en cada caso concreto. Por ello, a mi juicio, tanto la Directora de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como el Vicefiscal se equivocan en el diagnóstico de lo que supone que hoy el Estado tenga que responder por 18.565 procesos judiciales en donde se invoca la privación injusta de la libertad como el fundamento jurídico de la reparación, pues el problema no sólo proviene por la aplicación de estas medidas. Se trata de un fenómeno bastante más complejo.
El ámbito responsabilidad patrimonial del estado por la detención preventiva de personas que resultan absueltas dentro del proceso penal ha sido ampliamente debatido por la jurisdicción contencioso administrativa, y particularmente el Consejo de Estado ha presentado una evolución jurisprudencial desde hace décadas sobre este punto, lo que no convierte el tema en un debate nuevo. Más allá de si existe o no un régimen de responsabilidad generado por el hecho del juez, el problema de la responsabilidad patrimonial del Estado se ha agudizado pues las demandas de reparación por esta causa han encontrado eco en los fallos judiciales y en la orientación de la jurisprudencia contenciosa, la cual viene planteando que la responsabilidad del Estado por la detención preventiva de personas que resultan absueltas dentro de un proceso penal comporta un régimen objetivo. Hemos pasado de un régimen prácticamente objetivo, a uno, ciertamente objetivo.
Cualquier margen de duda sobre el particular quedó zanjado en el más reciente fallo de unificación que emitió esta corporación (Sentencia de 17 de octubre de 2013. Radicación 52001-23-31-000-1996-745901. Consejero Ponente: Mauricio Fajardo Gómez) en donde la Sala reiteró que el fundamento jurídico que desarrollaba el régimen de responsabilidad del Estado, por la privación injusta de la libertad, responde a la categoría del daño especial (régimen objetivo) y no a la categoría de la falla del servicio (régimen subjetivo) tal como se consideró anteriormente.
Entonces, la novedad que trae consigo el fallo aludido, es que al evaluar si hay lugar o no a determinar la responsabilidad del Estado por los daños y perjuicios causados a quien ha sido privado de la libertad de manera preventiva para ser posteriormente absuelto, no tiene ninguna consideración la legalidad en que se dictó la medida, los fundamentos fácticos o jurídicos que le sirvieron de respaldo, y mucho menos las pruebas que la sustentan. Así, quien ha soportado una medida de detención preventiva y resulta absuelto en el proceso, esta igual de legitimado para demandar al estado, si su detención se dictó bajo el más estricto apego a la ley, o si se hizo ante la más absurda arbitrariedad.
Por lo anterior, vale la pena cuestionarse si como lo afirma el Vicefiscal, ¿El problema de las condenas contra la Nación por privación injusta de la libertad se debe a que en los procesos penales se vienen dictando medidas de aseguramiento sin fundamentos o sin las pruebas necesarias? En un régimen objetivo de responsabilidad, aún habiendo sustento probatorio y normativo para dictar las medidas cautelares, la responsabilidad patrimonial del Estado se genera con la absolución del procesado. A la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado y a la Fiscalía General de la Nación, les conviene estudiar con detenimiento las implicaciones que trae consigo el fallo del Consejo de Estado con el fin de buscar un soluciones más operativas y menos rendundantes, llenas de obviedades y lugares comunes como proponer revisar intangibles como la política criminal.
A propósito de soluciones prácticas, vale la pena ahondar el debate analizando el rol del Estado en las etapas de conciliación prejudicial en materia administrativa. Esta fase que se ha erigido como requisito obligatorio de procedibilidad y cuyo único resultado palpable ha sido la generación de obstáculos a la expectativa general de la ciudadanía de obtener justicia pronta, ha pasado inadvertida en el estudio de las posibles soluciones que se encuentran a la mano. Modificar esta tendencia, bien podría ser la clave en todo este asunto.
Según las cifras presentadas por la ANDJE, si los 18.565 procesos judiciales que se adelantan contra la administración por este concepto, podrían costarle al Estado 22,9 billones de pesos. Bueno sería replantear el rol de la defensa jurídica de la nación en las audiencias de conciliación que se tramitan por estos mismos hechos ya que el fundamento normativo del derecho en cuestión es puramente objetivo. Una cuestión de simple aritmética: si se conciliara al 50% de las pretensiones, en el 50% de los procesos judiciales, el ahorro por ese sólo hecho podría alcanzar una suma cercana a los 6 billones de pesos. Si se tiene en cuenta que, de acuerdo con el Consejo Superior de la Judicatura, se requiere una suma cercana a 1 billón de pesos para inyectarle a la renovación de personal de la Rama Judicial para hacer frente al nuevo paro judicial que se parece avenir, hacer un uso efectivo de la conciliación como instrumento genera sin duda, un impacto altamente positivo en las finanzas públicas como en los indicadores de congestión judicial.
Es cierto que el fenómeno de la imposición de detenciones preventivas sin suficiente asidero no debe quedar a un lado del contexto, pues en realidad esta conducta irresponsable contribuye con la tormenta que se viene formando. Pero al menos convengamos en que éste no es el único epicentro de las demandas por privación injusta que se vienen incoando. Un diagnóstico sensato que estudie de fondo el problema de la repercusión fiscal de las condenas al Estado por privación injusta de la libertad, debe conducir a la identificación de problemas y proposición de soluciones a corto y a largo plazo para no cometer los errores de siempre.
En
el largo plazo, se requieren soluciones de mayor impacto que ameritan una intervención
interdisciplinaria, que en cualquier caso benefician no solo la
salud fiscal del país, sino la correcta administración de justicia. Entre ellos están: i) Mejorar la evidente integración y sinergia que existe entre
la Fiscalía General de la Nación y las entidades que cumplen función de
policía judicial, que se constituye en el hecho generador de que ante
los jueces penales se presenten juicios sin sustento probatorio
suficiente para presentar la teoría del caso, con el agravante de que el
procesado se encuentra privado de la libertad, lo que trae como consecuencia las posteriores absoluciones. ii) Atender a través de
la carrera judicial de la Fiscalía General de la Nación, la notoria
falta de profesionalización y competencia de los operadores jurídicos en
quienes recae la titularidad de la acción penal que es lo que en buena
medida supone la emisión de fallos absolutorios, detonante
que configura la responsabilidad del estado, y iii) emitir directrices desde las más altas esferas de la Rama e invertir en proceso de formación de los funcionarios judiciales para que racionalicen el uso de las medidas de aseguramiento.
Sin embargo, en el corto plazo, debe plantearse un debate nacional sobre el uso racional y efectivo que debe hacer el Estado en la etapa conciliatoria prejudicial de los procesos administrativos surtidos por este tipo de hecho generador, teniendo en consideración que se trata de procesos de responsabilidad objetiva en donde las posibilidades de vencer en juicio son francamente menores. Para esto se requiere voluntad política, el diseño de una estrategia concreta que permita al representante de la entidad demandada llegar a un acuerdo conciliatorio sin temor a ser llamado a responder penal y/o administrativamente por ese hecho más adelante, y un verdadero trabajo de evaluación de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, que permita identificar del universo de demandas, cuáles tienen un asidero razonable para calificar estos asuntos como conciliables, pues no se trata de pagar dinero inoperativamente por deshacerse del peso estadístico.
